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Compras Governamentais

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13 de abril de 2018

Licitação exclusiva e os contratos passíveis de prorrogação

Contratações com possibilidade de prorrogação: como calcular o limite de 80 mil reais?

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Principie-se a presente exposição, relembrando que dentre os benefícios investidos pela Lei Complementar 123/06, às Microempresas (MEs), Empresas de Pequeno Porte (EPPs) e equiparados, tem-se a chamada realização de licitações diferenciadas e exclusivas. São elas:

a) Realização de licitação exclusiva para a participação de MEs e EPPs;

b) Subcontratação obrigatória junto a MEs e EPPs; e

c) Reserva de cota para a participação de MEs e EPPs.

No que diz respeito especificamente à realização de licitações exclusivas, vejamos o que dispõe o inc. I, do art. 48, da Lei Complementar 123/06. In verbis: “Art. 48 - Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)” (sem grifos no original).

Considerando isto, o que se pretende esclarecer, nesta oportunidade, é se o cômputo do destacado montante de R$ 80.000,00, relativamente ao valor estimado do objeto a ser licitado, em se tratando de contratações com possibilidade de prorrogação (a exemplo dos contratos de prestação de serviços continuados), deverá considerar o valor estimado anual do contrato a ser posteriormente firmado; ou, então, se tal contabilização deverá considerar o valor estimado total da contratação, consideradas eventuais prorrogações.

Ou, em outras palavras, questiona-se: para fins de instauração de licitações exclusivas, deve-se considerar tão somente o valor anual estimado da contratação ou, então, a este quantum se deve acrescer os valores correspondentes às eventuais prorrogações de vigência do contrato a ser celebrado?

Pois bem. Acerca deste contexto, em que pese a ausência de disciplina específica no bojo da Lei Complementar 123/06; defende-se que o cálculo do limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), com vistas à realização (ou não) de licitação exclusiva para a participação de MEs/EPPs, deverá considerar tão somente o valor inicial estimado do contrato (sem, portanto, o cômputo estimado do valor correspondente às eventuais prorrogações da futura contratação).

Contagem esta, proposta, sob o argumento de que, se para a apuração do montante dos aludidos R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), considerasse-se não apenas o valor inicial estimado da contratação, mas também a soma deste ao valor estimado das eventuais prorrogações; apenas um número reduzido (e, quiçá, até mesmo inexpressivo) de contratações seria alcançado pela anterior instauração de licitações exclusivas para MEs/EPPs; reduzindo-se, portanto, consideravelmente a abrangência da regra inserta no destacado inc. I, do art. 48, da Lei Complementar 123/06.

Panorama este que, em última instância, no mais das vezes, acabaria por resultar na inviabilidade de aplicação prática da norma em comento. Ou, em outras palavras, limitaria e distorceria a sua real finalidade que é “a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica” (Lei Complementar 123/06, art. 47, caput).

Dando continuidade à análise, com vistas a justificar o posicionamento ora proposto, no sentido de que o cômputo dos R$ 80.000,00, com vistas a identificar a obrigatoriedade (ou não) da instauração de licitações exclusivas para a participação de MEs/EPPs, não deve considerar o valor contratual correspondente às eventuais prorrogações; apresenta-se o seguinte exemplo prático, exatamente com vistas a se evitar a redução (injustificada e desarrazoada, defende-se) da abrangência da norma disposta no multicitado inc. I, do art. 48, da Lei Complementar 123/06, conforme segue.

Se considerarmos que o cômputo do montante de R$ 80.000,00 deva incluir o valor contratual correspondente às eventuais prorrogações da avença a ser entabulada, teríamos o seguinte panorama:

  • Contrato de prestação de serviços continuados, prorrogável até o limite máximo legalmente permitido, qual seja, como regra, 60 (sessenta) meses;

  • 60 (sessenta) meses divididos em períodos anuais de duração = 5 “ciclos”/“subperíodos” de 12 (doze) meses;

  • Dividindo-se o valor de R$ 80.000,00 por estes 5 ciclos (sem considerarmos eventual concessão de reequilíbrio econômico-financeiro) = R$ 16.000,00.

Sendo que estes R$ 16.000,00 não contemplarão, na maioria das vezes, o valor correspondente ao período de vigência inicial/primeiro ciclo das contratações firmadas pela Administração Pública, o que só reafirmaria o esvaziamento da aplicabilidade da Lei Complementar 123/06; notadamente do disposto em seu art. 48, inc. I.

Entendimento este, aliás, externado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 1.932/16 – Plenário. Observe-se:

Sumário: (...) A interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 12/2006, para os casos de serviços de natureza continuada, é no sentido de que o valor de R$ 80.000,00 nele previsto se refere ao período de um ano, devendo, para contratos com períodos diversos, ser considerada sua proporcionalidade. (...)

Acórdão: (...)

9.2. firmar entendimento de que, no caso de serviços de natureza continuada, o valor de R$ 80.000,00, de que trata o inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8666/93, considerando que este tipo de contrato pode ser prorrogado por até 60 meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00);[1]

Bem como, atualmente igualmente propugnado pela Advocacia-Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa 10/09, com a redação dada pela Portaria 155/17. Senão, vejamos:

Para fins de escolha das modalidades licitatórias convencionais (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), bem como de enquadramento das contratações previstas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/1993, a definição do valor da contratação levará em conta o período de vigência contratual e as possíveis prorrogações. Nas licitações exclusivas para microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) refere-se ao período de um ano, observada a respectiva proporcionalidade em casos de períodos distintos[2] (sem grifos no original).

Em síntese, portanto, pelas razões anteriormente apresentadas, bem como, com arrimo no entendimento do TCU e da AGU, sustenta-se o posicionamento de que o cômputo de R$ 80.000,00, com vistas a identificar a obrigatoriedade (ou não) da instauração de licitações exclusivas para a participação de MEs/EPPs, não deve considerar o valor contratual estimado-total, ou seja, correspondente aos eventuais períodos de prorrogações; mas sim, que tal montante deverá considerar, tão somente, o valor contratual correspondente a um exercício financeiro; sendo que, “para contratos com períodos diversos”, deverá “ser considerada sua proporcionalidade” (TCU. Acórdão 1.932/16 – Plenário).

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

[1] TCU. Acórdão 1.932/16 – Plenário.

[2] Disponível em: http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/189171. Acesso em: 11/04/18.

Imagem: reprodução

Fonte:
Sollicita
Autor:
Larissa Panko
Publicado em:
11 de abril de 2018

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